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  • 2016年全国专利代理人资格考试_相关法律知识
  • 本题答案A
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  • 【解题思路】 在继承法上,配偶父母和子女都是第一顺位的继承人,但是在指定监护人的时候,三方的顺序却存在不同。男女结婚后一般都会离开父母,建立自己的小家庭,配偶照顾起来比父母更方便,因此配偶排在父母和子女之前。在很多情况下,父母对子女的爱都会超过子女对父母的爱,故父母的顺序排在成年子女之前。 【相关法条】 《民法通则》第16条第2款:未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列人员中有监护能力的人担任监护人: (一)祖父母、外祖父母; (二)兄、姐; (三)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。 《民法通则意见》第14条:人民法院指定监护人时,可以将民法通则第十六条第二款中的(一)、(二)、(三)项或第十七条第一款中的(一)、(二)、(三)、(四)、(五)项规定视为指定监护人的顺序。前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的,人民法院可以根据对被监护人有利的原则从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的,应视情况征求被监护人的意见。 监护人可以是一人,也可以是同一顺序中的数人。 【参考答案】A
  • 本题答案C
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  • 【解题思路】 民事法律关系和行政法律关系之间的区别关键在于双方地位是否平等,当事人是否有选择权。征税、审查专利申请和没收侵权商品,行政机关都是在履行自己的职责,大家都是公事公办,没有讨价还价的余地,故不属于民法调整的范围。两个公司之间的买卖合同关系双方都有选择权,比如说跟不跟你做生意,价格到底是多少,故属于民法调整的范围。 【相关法条】 《民法通则》第2条:中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。 【参考答案】C
  • 本题答案B
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  • 【相关法条】 《民法通则》第20条:公民下落不明满二年的,利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。 战争期间下落不明的,下落不明的时间从战争结束之日起计算。 《民法通则》第21条:失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的,没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的,由人民法院指定的人代管。 失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用,由代管人从失踪人的财产中支付。 《民法通则》第23条:公民有下列情形之一的,利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡: (一)下落不明满四年的; (二)因意外事故下落不明,从事故发生之日起满二年的。 战争期间下落不明的,下落不明的时间从战争结束之日起计算。 《民法通则》第24条:被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当撤销对他的死亡宣告。 有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。 《民法通则意见》第29条:宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明,符合申请宣告死亡的条件,利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的,应当宣告失踪;同一顺序的利害关系人,有的申请宣告死亡,有的不同意宣告死亡,则应当宣告死亡。 【参考答案】B
  • 本题答案D
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  • 【解题思路】 不当得利的判断关键是“不当”,即没有法律或者合同上的根据,一方获利而另一方受损,法律对此持否定态度。照顾别人家走失的狗属于无因管理,房屋升值属于享受经济发展的成果,都不存在不当之处。李某捡的旧电视是别人抛弃的物品,也不存在不当。银行人员的失误让孙某多获得了100元则属于不当得利。 【相关法条】 《民法通则》第92条:没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。 【参考答案】D
  • 本题答案B
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  • 【解题思路】 《合同法》只调整财产关系,不涉及人身关系。收养、监护和婚姻都涉及到人身关系,不属于合同法的调整范围。 【相关法条】 《合同法》第2条:本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定 【参考答案】B
  • 本题答案A
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  • 【解题思路】 本合同约定了一个固定的期限,故属于附期限的合同,而不是附条件的合同。合同约定的是到该期限时合同生效,故属于附生效期限的合同,而不是附终止期限的合同。 【相关法条】 《合同法》第46条:当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同,自期限届至时生效。附终止期限的合同,自期限届满时失效。 【参考答案】A
  • 本题答案A
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  • 【解题思路】 本题是先交货再付款,不过乙公司已无支付货款的能力,甲公司先交货的话很有可能收不到货款。甲公司为了降低合同风险,可以先中止履行合同。甲公司既然决定暂时不履行合同义务,那自然应当及时通知对方,以免给乙公司代理不必要的损失。合同法的一个基本原则是促进交易的进行,故只能中止履行,而不是直接解除。如乙公司提供足够的担保的话,那么这个合同还是应当履行的。 【相关法条】 《合同法》第68条:应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行: (一)经营状况严重恶化; (二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务; (三)丧失商业信誉; (四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。 【参考答案】A
  • 本题答案D
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  • 【解题思路】 调解的前提是双方当事人自愿。当事人达成协议之后,可能还会反悔。当事人在签收调解书代表了对调解书中内容的认可。调解的目的是案结事了,如果当事人勉强达成调解协议,事后反悔引起的矛盾可能更多。给当事人在达成协议后一个冷静期比较符合调解书具有的特性和符合通过调解来解决纠纷的目的,也有利于保障当事人的诉权。当事人一旦反悔不签字,法院可以判决,当事人也可以就判决提起上诉或者申请再审。 【相关法条】 《民事诉讼法》第97条:调解达成协议,人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。 调解书由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章,送达双方当事人。 调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力。 【参考答案】D
  • 本题答案A
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  • 【解题思路】 涉及不动产的诉讼,应当在不动产所在地诉讼。这样有利于法院勘验现场,调查收集证据,也有利于判决的执行。 【相关法条】 《民事诉讼法》第33条:下列案件,由本条规定的人民法院专属管辖: (一)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖; (二)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖; (三)因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。 【参考答案】A
  • 本题答案D
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  • 【解题思路】 适用裁定的情形有十多种,其中3种比较特殊,可以提起上诉。这三种就是不予受理、管辖权异议和驳回起诉。考试常考的就是特殊的情形。 【相关法条】 《民事诉讼法》第154条:裁定适用于下列范围: (一)不予受理; (二)对管辖权有异议的; (三)驳回起诉; (四)保全和先予执行; (五)准许或者不准许撤诉; (六)中止或者终结诉讼; (七)补正判决书中的笔误; (八)中止或者终结执行; (九)撤销或者不予执行仲裁裁决; (十)不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书; (十一)其他需要裁定解决的事项。 对前款第一项至第三项裁定,可以上诉。 裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章。口头裁定的,记入笔录。 【参考答案】D
  • 本题答案A
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  • 【解题思路】 行政复议可以书面申请,也可以口头申请。行政行为注重效率,提起复议申请必然会有期限限制,不可能随时提出。 【相关法条】 《行政复议法》第9条:公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。 因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的,申请期限自障碍消除之日起继续计算。 《行政复议法》第11条:申请人申请行政复议,可以书面申请,也可以口头申请;口头申请的,行政复议机关应当当场记录申请人的基本情况、行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间。 【参考答案】A
  • 本题答案C
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  • 【解题思路】 本题中虽然是市地税局和市工商局的联合执法,但作出处罚的只是工商局一家,故行政复议的被申请人就是市工商局。。 【相关法条】 《行政复议法》第10条第4款:公民、法人或者其他组织对行政机关的具体行政行为不服申请行政复议的,作出具体行政行为的行政机关是被申请人。 【参考答案】C
  • 第13题: 【2016年第13题】根据行政复议法及相关规定,下列哪种说法是正确的?
  • A、申请人认为行政机关的具体行政行为所依据的地方人民政府规章不合法的,在对具体行政行为申请复议时,可以一并提出对该规章的审查申请
  • B、被申请人在行政复议过程中可以根据需要自行向申请人收集证据
  • C、行政复议决定作出前,申请人要求撤回行政复议申请的,经说明理由,可以撤回
  • D、行政复议期间一律停止执行具体行政行为
  • 本题答案C
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  • 【解题思路】 行政复议的附带性审查中,只包括各项规定,不包括规章。行政机关需要先取证后处罚,在复议过程中不能再自行收集证据。申请人在行政复议中,可以撤回申请。复议申请人要求撤回复议申请的原因很多,不排除有些撤回申请是在被申请人施加的压力下违心作出的。为防止上述情形,及时纠正行政行为,申请人请求撤回行政复议申请时应当说明理由。行政程序注重的是效率,旨在快速地解决问题,故一般情况下复议不停止执行。 【相关法条】 《行政复议法》第7条:公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请: (一)国务院部门的规定; (二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定; (三)乡、镇人民政府的规定。 前款所列规定不含规章。规章的审查依照法律、行政法规的规定办理。 《行政复议法》第21条:行政复议期间具体行政行为不停止执行;但是,有下列情形之一的,可以停止执行: (一)被申请人认为需要停止执行的; (二)行政复议机关认为需要停止执行的; (三)申请人申请停止执行,行政复议机关认为其要求合理,决定停止执行的; (四)法律规定停止执行的。 《行政复议法》第24条:在行政复议过程中,被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。 《行政复议法》第25条:行政复议决定作出前,申请人要求撤回行政复议申请的,经说明理由,可以撤回;撤回行政复议申请的,行政复议终止。 【参考答案】C
  • 本题答案D
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  • 【解题思路】 行政诉讼的被告是行政机关,不是行政机关的执法人员或负责人。行政机关被撤销就后,总有其他的机关去继续履行相关职责,该后继者也就“继承”了原行政机关的“债务”,成为行政诉讼的被告。 【相关法条】 《行政诉讼法》第26条第6款:行政机关被撤销或者职权变更的,继续行使其职权的行政机关是被告。 【参考答案】D
  • 本题答案C
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  • 【解题思路】 直接提起诉讼的话,起诉期限是知道或者应当知道该行政行为之日起6个月。 【相关法条】 《行政诉讼法》第46条:公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。 因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年,其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的,人民法院不予受理。 【参考答案】C
  • 本题答案C
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  • 【解题思路】 在行政诉讼中,如果几个法院都有管辖权,那选择哪个法院起诉是原告的权利。如果由上级人民法院指定,程序都会比较复杂,留下了暗箱操作的空间。如果原告向两个以上有管辖权的法院都提起了诉讼,那根据立案的先后确定管辖权最为简单明了。行政诉讼法修改前规定的是由先收到起诉状的法院管辖,修改后与民事诉讼法保持一致,改为先立案的法院管辖。收到起诉状的时间先后与法院本身在案件上是否积极无关,立案时间的先后则能反映法院在本案上的积极性,故按照立案时间来确定管辖权更加科学。在专利申请中不以缴纳费用的期限作为申请日,在诉讼中也不以收到案件受理费的期限作为确定管辖的依据。 【相关法条】 《行政诉讼法》第21条:两个以上人民法院都有管辖权的案件,原告可以选择其中一个人民法院提起诉讼。原告向两个以上有管辖权的人民法院提起诉讼的,由最先立案的人民法院管辖。 【参考答案】C
  • 本题答案B
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  • 【解题思路】 行政诉讼中需要切实保护行政相对人的利益,原告起诉时缺少了必要的共同被告,那自然存在瑕疵,但如据此裁定驳回起诉或判决驳回诉讼请求,显然不利于维护原告的利益。但本题中原告不同意将公安局列为被告,如果法院依职权追加其被告,扭曲了原告的意志,似乎也不妥当。但公安局应当参加诉讼,以便于查明事实,确定责任,故让其作为第三人参加诉讼是一个比较合适的选择。 【相关法条】 《行诉法执行解释》第23条:原告所起诉的被告不适格,人民法院应当告知原告变更被告;原告不同意变更的,裁定驳回起诉。 应当追加被告而原告不同意追加的,人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。 【参考答案】B
  • 本题答案C
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  • 【解题思路】 作者是完成创作的人,提供了资金和咨询意见的人不能作为作者。本题中的创作者是李某。在著作权领域,只有以特定人物经历为题材完成的自传体作品,著作权归该特定人物享有。常某是一个普通的专利代理人,不是张学良也不是溥仪,不能成为作者。 【相关法条】 《著作权法实施条例》第3条:著作权法所称创作,是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。 为他人创作进行组织工作,提供咨询意见、物质条件,或者进行其他辅助工作,均不视为创作。 【参考答案】C
  • 本题答案A
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  • 【解题思路】 学校的工作总结代表的是学校的意志,并且由学校承担责任,故学校是为该工作总结的作者。 【相关法条】 《著作权法》第11条:著作权属于作者,本法另有规定的除外。 创作作品的公民是作者。 由法人或者其他组织主持,代表法人或者其他组织意志创作,并由法人或者其他组织承担责任的作品,法人或者其他组织视为作者。 如无相反证明,在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。 【参考答案】A
  • 本题答案B
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  • 【解题思路】 出租权的客体包括软件和影视作品,不包括武侠小说。另外,出租权仅涉及到出租相关作品牟利的行为,不涉及到消费者个人的行为。 【相关法条】 《著作权法》第10条第1款:著作权包括下列人身权和财产权: (七)出租权,即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利,计算机软件不是出租的主要标的的除外; 【参考答案】B
  • 本题答案A
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  • 【解题思路】 课堂教学中的使用属于著作权的合理使用,不需要获得著作权人的许可,也不需要支付报酬。需要强调的是,合理使用只适用于已经发表的作品,不适用于未发表的作品,使用他人未发表的作品会影响到该作品的发表权。报刊的转载如果涉及到的是时事性文章,那么可以不支付报酬;如果涉及到的是其他方面的论文,那需要支付相应的报酬。需要强调的是,不管是哪个方面的文章,都需要尊重作者的意志,如果作者声明不得转载,那就不能转载。 【相关法条】 《著作权法》第22条第1款:在下列情况下使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利: (二)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品; (四)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章,但作者声明不许刊登、播放的除外; (六)为学校课堂教学或者科学研究,翻译或者少量复制已经发表的作品,供教学或者科研人员使用,但不得出版发行; (七)国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品; 《著作权法》第33条第2款:作品刊登后,除著作权人声明不得转载、摘编的外,其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登,但应当按照规定向著作权人支付报酬。 【参考答案】A
  • 本题答案B
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  • 【解题思路】 著作权的产生之日就是作品的完成之日,本题中就是2016年9月9号。发表和登记并不是作品受到保护的前提,故发表日和登记日也不能作为著作权的产生之日。 【相关法条】 《著作权法实施条例》第6条:著作权自作品创作完成之日起产生。 【参考答案】B
  • 本题答案C
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  • 【解题思路】 展览权指的是公开陈列美术作品、摄影作品,本题中涉及的是电视作品。放映权是指行为人使用放映机、幻灯机等播放设备来公开作品。本题中电视台只是传播信号,播放是在用户自家的电视上完成的。广播权不仅仅是用广播来传播,通过有线或者无效方式传播音像信息都属于广播权的范围。表演权是自己找人去表演相关作品。 【相关法条】 《著作权法》第10条第1款:著作权包括下列人身权和财产权: (八)展览权,即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利; (九)表演权,即公开表演作品,以及用各种手段公开播送作品的表演的权利; (十)放映权,即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利; (十一)广播权,即以无线方式公开广播或者传播作品,以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品,以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利; 【参考答案】C
  • 本题答案A
  • 解析:
  • 【解题思路】 商标转让和专利转让存在很多相似之处,考生在复习的时候可以一并进行记忆和理解。商标和专利都属于无形资产,其所有权人的转移都要经历一个登记公告的程序。不过专利法当中的表述是登记之日起生效,商标法中则是公告之日。在专利转让实践当中,一般都是同日完成登记和公告,故登记之日和公告之日其实是同一日。 【相关法条】 《商标法》第42条第4款:转让注册商标经核准后,予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。 【参考答案】A
  • 本题答案A
  • 解析:
  • 【解题思路】 对于初步审定公告的商标,认为不符合商标法相关规定的,其救济程序为异议。缺乏显著性属于绝对性理由,故任何人都可以提出异议。 【相关法条】 《商标法》第33条:对初步审定公告的商标,自公告之日起三个月内,在先权利人、利害关系人认为违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的,或者任何人认为违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的,可以向商标局提出异议。公告期满无异议的,予以核准注册,发给商标注册证,并予公告。 《商标法》第11条:下列标志不得作为商标注册: (一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的; (二)仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的; (三)其他缺乏显著特征的。 前款所列标志经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册。 【参考答案】A
  • 本题答案D
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  • 【解题思路】 询问当事人和进行检查,属于行政机关在执法过程当中的常规权限。拘留涉及到人身权利,只有公安机关才有权行使,工商机关缺乏此项权利。 【相关法条】 《商标法》第62条第1款:县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报,对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时,可以行使下列职权: (一)询问有关当事人,调查与侵犯他人注册商标专用权有关的情况; (二)查阅、复制当事人与侵权活动有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料; (三)对当事人涉嫌从事侵犯他人注册商标专用权活动的场所实施现场检查; (四)检查与侵权活动有关的物品;对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品,可以查封或者扣押。 【参考答案】D
  • 本题答案C
  • 解析:
  • 【相关法条】 《商标法》第35条:对初步审定公告的商标提出异议的,商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由,经调查核实后,自公告期满之日起十二个月内做出是否准予注册的决定,并书面通知异议人和被异议人。有特殊情况需要延长的,经国务院工商行政管理部门批准,可以延长六个月。 商标局做出准予注册决定的,发给商标注册证,并予公告。异议人不服的,可以依照本法第四十四条、第四十五条的规定向商标评审委员会请求宣告该注册商标无效。 商标局做出不予注册决定,被异议人不服的,可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会应当自收到申请之日起十二个月内做出复审决定,并书面通知异议人和被异议人。有特殊情况需要延长的,经国务院工商行政管理部门批准,可以延长六个月。被异议人对商标评审委员会的决定不服的,可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知异议人作为第三人参加诉讼。 【参考答案】C
  • 本题答案C
  • 解析:
  • 【解题思路】 对已经获得注册的商标,救济程序是申请该商标无效。当事人请求宣告商标无效的,应当向商标评审委员会提出。 【相关法条】 《商标法》第45条第1款:已经注册的商标,违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的,自商标注册之日起五年内,在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的,驰名商标所有人不受五年的时间限制。 【参考答案】C
  • 本题答案C
  • 解析:
  • 【解题思路】 侵犯专利权纠纷是由地方知识产权局处理,侵犯商标权纠纷同样是由地方工商局处理。不过集成电路布图设计比较特殊,技术含量高,有权处理侵权纠纷的只有国字头的国家知识产权局。 【相关法条】 《集成电路布图设计保护条例》第31条:未经布图设计权利人许可,使用其布图设计,即侵犯其布图设计专有权,引起纠纷的,由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的,布图设计权利人或者利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求国务院知识产权行政部门处理。国务院知识产权行政部门处理时,认定侵权行为成立的,可以责令侵权人立即停止侵权行为,没收、销毁侵权产品或者物品。当事人不服的,可以自收到处理通知之日起15日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉;侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的,国务院知识产权行政部门可以请求人民法院强制执行。应当事人的请求,国务院知识产权行政部门可以就侵犯布图设计专有权的赔偿数额进行调解;调解不成的,当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。 【参考答案】C
  • 本题答案C
  • 解析:
  • 【解题思路】 题中涉及到的是其他成员国国民的待遇和本国国民的待遇相同,那顾名思义就是国民待遇原则。对等原则指的是A国给B国什么样的待遇,B国也给A国同样的待遇。差别待遇指的是A国对B国和C国并不一视同仁,给B国的待遇要低于C国。最惠国待遇指的是A国给了B国某项优惠待遇,则A国同样也要给C国、D国、E国、F国等其他国家该项待遇。 【相关法条】 《巴黎公约》第2条:本联盟各国国民的国民待遇 (1)关于工业产权的保护,本联盟任何国家的国民在本联盟所有其他国家内应当享有各该国法律现在授予或者今后可能授予国民的一切利益;一切都不应损害本公约特别规定的权利。因此,他们应当享有和国民同样的保护,在他们的权利被侵犯时享有同样的法律救济手段,但是以他们遵守对国民规定的条件和手续为限。 【参考答案】C
  • 本题答案ACD
  • 解析:
  • 【解题思路】 自然人的心智随着其成长而逐步成熟,十周岁以上的未成年人也已经开始上小学了,具有了一定判别是非的能力,可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动。公民从出生到死亡享有的是民事权利能力而不是民事行为能力。刚出生的婴儿,除了啼哭和吃奶之外,干不了任何其他事情,自然也没有什么行为能力。企业不存在心智逐渐发展成熟的问题,故企业只要一成立,就具有完全的民事行为能力。精神病人如不能辨认自己的行为,也就意识不到自己行为的法律意义,故精神病人没有民事行为能力,民事活动只能由法定代理人代理。 【相关法条】 《民法通则》第9条:公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。 《民法通则》第12条:十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。 不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。 《民法通则》第13条:不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。 不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人,可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。 《民法通则》第36条:法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 法人的民事权利能力和民事行为能力,从法人成立时产生,到法人终止时消灭。 【参考答案】ACD
  • 本题答案ABCD
  • 解析:
  • 【解题思路】 自然人的心智随着其成长而逐步成熟,十周岁以上的未成年人也已经开始上小学了,具有了一定判别是非的能力,可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动。公民从出生到死亡享有的是民事权利能力而不是民事行为能力。刚出生的婴儿,除了啼哭和吃奶之外,干不了任何其他事情,自然也没有什么行为能力。企业不存在心智逐渐发展成【解题思路】 法人应当具备的条件为:良民(依法成立)、有钱(必要的财产或者经费)、有组织(有自己的名称、组织机构和场所)和有担当(能够独立承担民事责任)。 【相关法条】 《民法通则》第37条:法人应当具备下列条件: (一)依法成立; (二)有必要的财产或者经费; (三)有自己的名称、组织机构和场所; (四)能够独立承担民事责任。 【参考答案】ABCD
  • 本题答案ABC
  • 解析:
  • 【解题思路】 考生在记忆和理解民事法律行为的要件时需要注意:(1)民事法律行为离不开人的行为,故需要主体适格,即行为人具备民事行为能力;(2)民事法律行为离不开行为人的意思表示,故意思表示需要真实;(3)民事法律行为是一种合法的行为,违反法律强制性规定和社会公共利益的行为不受法律保护,不属于民事法律行为。民事法律行为采取哪种形式并不是关键,比如打出租车是通过动作招手来实现的,在菜市场买菜是通过口头讨价还价来实现,这些都没有采取书面形式。 【相关法条】 《民法通则》第55条:民事法律行为应当具备下列条件: (一)行为人具有相应的民事行为能力; (二)意思表示真实; (三)不违反法律或者社会公共利益。 【参考答案】ABC
  • 本题答案AC
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  • 【解题思路】 民事行为需要是合法的行为,赌债不受法律保护,出具借条的行为自然无效。曹某和宋某恶意串通,损害公司利益,该行为无效。林某在精神状态正常期间,能够意识到自己行为的相应后果,该民事行为有效。十二岁的小学生已经上小学了,根据日常生活经验可知,小学生花几块钱购买铅笔橡皮这种学习工具完全是可以的。 【相关法条】 《民法通则》第58条:下列民事行为无效: (一)无民事行为能力人实施的; (二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的; (三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的; (四)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的; (五)违反法律或者社会公共利益的; (六)以合法形式掩盖非法目的的。 无效的民事行为,从行为开始起就没有法律约束力。 《民法通则意见》第67条:间歇性精神病人的民事行为,确能证明是在发病期间实施的,应当认定无效。 行为人在神志不清的状态下所实施的民事行为,应当认定无效。 【参考答案】AC
  • 本题答案ABC
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  • 【解题思路】 代理人的权限来自于被代理人的授权,代表了被代理人的意志。代理权终止后,这种关系就不存在。如果被代理没追认的话,自然应当由行为人自己承担。如果经过了被代理人的追认,那意味着被代理人愿意接受相应的后果,此时由被代理人承担民事责任。如果第三人知道代理权已终止还与行为人实施民事行为,那意味着第三人也有过错,此时应当由第三人和行为人共同承担责任。此时第三人和行为人的过错是相关联的,故此种责任为连带责任。 【相关法条】 《民法通则》第66条:没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。 代理人不履行职责而给被代理人造成损害的,应当承担民事责任。 代理人和第三人串通,损害被代理人的利益的,由代理人和第三人负连带责任。 第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的,由第三人和行为人负连带责任。 【参考答案】ABC
  • 本题答案CD
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  • 【解题思路】 委托关系的基础在于委托人和受托人之间的信任,一般情况下需要获得委托人的同意才能够转委托。张某如果实在无法在期限内完成作品,可以跟甲公司商量延长期限,也可以取消合同,不能打着为甲公司利益着想的旗号,私下委托给学生完成。张某是知名画家,王某是他的学生,双方的绘画水平不同,画作的价值也有天壤之别。张某在没有告知甲公司的情况下,让自己的学生代画并收取原来的报酬,显然是不合适的。 【相关法条】 《民法通则》第68条:委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的,应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的,应当在事后及时告诉被代理人,如果被代理人不同意,由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任,但在紧急情况下,为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。 【参考答案】CD
  • 本题答案ABCD
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  • 【解题思路】 在共有关系存续期间,部分共有人擅自处分财产的,一般认定无效。毕竟共有人仅仅是财产的所有权人之一,不能擅自将属于大家的财产私下进行处分。不过,如果对这种行为的效力一律予以否认,也不利于维护交易安全。毕竟商品交换非常广泛,从事交换的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产,也很难对市场出售的商品逐一调查,如果受让人善意取得财产后,由于转让人的无权处分行为导致交易无效必须返还财产,那就不仅要推翻已经形成的财产关系,而且会造成当事人在交易时缺乏安全感,不利于商品交换秩序的稳定。为了平衡双方的利益,民法规定了善意取得制度,善意第三人可以取得财产所有权。至于其他共有人的损失,则由擅自处分财产的人进行赔偿。 【相关法条】 《民通意见》第89条:共同共有人对共有财产享有共同的权利,承担共同的义务。在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的,应当维护第三人的合法权益,对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿。 【参考答案】ABCD
  • 本题答案ABCD
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  • 【解题思路】 民事责任规范的适用目的主要是为了补偿受害人因民事违约行为或侵权行为所受到的损害。如果行为人还在侵权中,那需要停下来;如果损害已经发生了,那需要进行赔偿;如果双方事先约定了要赔多少钱,那就是按照约定支付违约金;如果侮辱了对方,那自然需要赔礼道歉。 【相关法条】 《民法通则》第134条:承担民事责任的方式主要有: (一)停止侵害; (二)排除妨碍; (三)消除危险; (四)返还财产; (五)恢复原状; (六)修理、重作、更换; (七)赔偿损失; (八)支付违约金; (九)消除影响、恢复名誉; (十)赔礼道歉。 以上承担民事责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。 人民法院审理民事案件,除适用上述规定外,还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得,并可以依照法律规定处以罚款、拘留。 【参考答案】ABCD
  • 本题答案AC
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  • 【解题思路】 要约的内容必须具体确定,甲公司的去函明确了每台W型路由器的单价,属于要约而不是要约邀请。承诺的内容应当与要约的内容一致,乙公司的回函对价格作了修改,属于实质性变更,不构成承诺,属于新的要约。 【相关法条】 《合同法》第14条:要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定: (一)内容具体确定; (二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。 《合同法》第15条:要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。 商业广告的内容符合要约规定的,视为要约。 《合同法》第30条:承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。 【参考答案】AC
  • 本题答案AB
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  • 【解题思路】 撤回要约需要行为人的动作快一些,即撤回要约的时间要早于要约到达的时间,至少也是和邀约同时到达。要约到达对方后,那就是撤销而不是撤回的问题。 【相关法条】 《合同法》第17条:要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。 《合同法》第18条:要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。 【参考答案】AB
  • 本题答案AC
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  • 【解题思路】 因重大误解订立的合同,当事人一方有权要求变更或者撤销。当然这种变更或者撤销也是有条件的,其一是资格限制,必须由法院或者是仲裁机构来完成;其二是时间限制,需要在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。合同如果被撤销了,那就是自始不存在。民事领域的一个重要原则是意思自治,如果当事人请求变更的话,法院应该尊重当事人的选择。此外,合同法的一个基本原则是促进交易,合同变更了交易还在,而法院撤销了就没有交易了。 【相关法条】 《合同法》第54条:下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销: (一)因重大误解订立的; (二)在订立合同时显失公平的。 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销。 《合同法》第55条:有下列情形之一的,撤销权消灭: (一)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权; (二)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。 《合同法》第56条:无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。 【参考答案】AC
  • 本题答案AB
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  • 【解题思路】 该责任条款是家具制造商自己拟定的,没有和批发商协商,属于格式条款。合同条款必须遵守公平原则,如果因家具质量问题给消费者造成损害都不承担民事责任,那显然不公平。此外,对于这种免除己方责任的条款,家具制造商需要采取合理的方式提请批发商注意,题中的制造商显然没有履行此项义务,这一点也会影响到格式条款的效力。 【相关法条】 《合同法》第39条:采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。 《合同法》第40条:格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。 《合同法》第53条:合同中的下列免责条款无效: (一)造成对方人身伤害的; (二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 【参考答案】AB
  • 本题答案ABCD
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  • 【解题思路】 在订立合同过程中,如果存在恶意,给对方造成了损失,则需要承担赔偿责任。上述都是存在恶意的情况。从公平的角度出发,很容易选择出正确的答案。 【相关法条】 《合同法》第42条:当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任: (一)假借订立合同,恶意进行磋商; (二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况; (三)有其他违背诚实信用原则的行为。 【参考答案】ABCD
  • 本题答案ABCD
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  • 【解题思路】 债权人要代为行使债务人的债权,首先自己要对债务人有一个合法的债权,不然就是越俎代庖,缺乏合法的基础。债务人如果对行使自己的债权很积极,那也不需要债权人去插手。如果债务人的债权还没有到期,那债权人去代为行使就会损害到债务人的期限利益。如果债务人的债权具有专属性,那就意味着只能由债务人自己去行使,债权人不能插手。 【相关法条】 《合同法》第73条:因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。 代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。 【参考答案】ABCD
  • 本题答案AC
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  • 【解题思路】 权利与义务的一并转让中包括了义务的转移,新的债务人丙公司是否有履行债务的能力,对债权人乙公司来说至关重要,故合同权利义务的一并转让需要获得乙公司的同意。合同权利义务的转移不能影响到合同相对人的利益,故乙公司原来的抗辩权不应当丧失。 【相关法条】 《合同法》第88条:当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。 《合同法》第85条:债务人转移义务的,新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。 【参考答案】AC
  • 本题答案ABCD
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  • 【解题思路】 债务已经按照约定履行后,合同债权获得了实现,合同权利义务归于消灭。合同被解除后,双方之间就没有了合同,也就不存在合同上的权利义务。提存是指由于债权人的原因,债务人无法向其交付合同标的物时,将标的物交给提存机关而消灭合同的制度。合同消灭之后,合同权利义务自然终止。债权人免除债务后,债务人也就不再存在合同上的义务。 【相关法条】 《合同法》第91条:有下列情形之一的,合同的权利义务终止: (一)债务已经按照约定履行; (二)合同解除; (三)债务相互抵销; (四)债务人依法将标的物提存; (五)债权人免除债务; (六)债权债务同归于一人; (七)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。 【参考答案】ABCD
  • 本题答案ABC
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  • 【解题思路】 采取补救措施针对的是合同没有适当履行的情况,一般情况下补救措施不能完全弥补被违约一方的损失。如因为设备质量不合格而导致停工,采取的补救措施就是修理或者更换设备,另外还需要赔偿停工所造成的损失。继续履行针对的是合同没有履行的情况,如只发了一半货物就不再继续发货,继续履行要求供货方继续发货。如果收货方因为没有及时到货而遭受损失的,那发货方就需要支付金钱赔偿。此时如果双方约定了违约金,那就适用违约金条款。定金和违约金都是金钱方面的补偿,只能选择适用。同时适用违约金和定金容易使守约方收到的补偿高于其受到的损失,违背合同的公平原则。 【相关法条】 《合同法》第107条:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《合同法》第116条:当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。 【参考答案】ABC
  • 本题答案BCD
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  • 【解题思路】 在知识产权领域,我国的立法都是倾向于进行智力创作的一方,即受托人。本题中,如果甲公司和乙研究所没有就申请专利的权利进行约定,那申请专利的权利就属于乙研究所。甲公司出钱委托乙研究所研发某种技术,如果因为研究所申请了专利而导致甲公司没法使用该技术成果的话,那显然是不公平的,故如果乙研究所取得专利权,甲公司可以免费实施。甲公司本身就在实施该专利技术,如果专利权属于甲公司有利于更好地发挥该专利权的效应,故甲公司享有同等条件下的优先购买权。 【相关法条】 《合同法》第339条:委托开发完成的发明创造,除当事人另有约定的以外,申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的,委托人可以免费实施该专利。 研究开发人转让专利申请权的,委托人享有以同等条件优先受让的权利。 【参考答案】BCD
  • 本题答案ABCD
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  • 【解题思路】 委托合同是受托人接受委托人的委托而订立,受托人按照委托人的指示处理委托事务是应有之义。受托人根据委托人的要求,及时报告事务处理的进展情况,有利于委托人及时了解事务的状况。委托合同分为有偿和无偿两种,有偿的委托合同,受托人存在过错则需要承担赔偿责任,而无偿的委托合同受托人要存在重大过错才需要承担责任。委托合同以双方信任为存在的前提,如果失去了信任,合同自然也就难以履行,故法律赋予双方当事人随时解除合同的权利,并且解除不需要有任何的理由。 【相关法条】 《合同法》第399条:受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的,应当经委托人同意;因情况紧急,难以和委托人取得联系的,受托人应当妥善处理委托事务,但事后应当将该情况及时报告委托人。 《合同法》第401条:受托人应当按照委托人的要求,报告委托事务的处理情况。委托合同终止时,受托人应当报告委托事务的结果。 《合同法》第406条:有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同,因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。 受托人超越权限给委托人造成损失的,应当赔偿损失。 《合同法》第410条:委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由以外,应当赔偿损失。 【参考答案】ABCD
  • 本题答案ABCD
  • 解析:
  • 【解题思路】 诚实信用原则,不仅是当事人和其他诉讼参与人应当遵守的原则,人民法院行使审判权时,也应当遵守这一原则。双方当事人的辩论有利于法院查清事实。人民检察院作为法律监督机关,有权对民事诉讼活动实行法律监督。 【相关法条】 《民事诉讼法》第12条:人民法院审理民事案件时,当事人有权进行辩论。 《民事诉讼法》第13条:民事诉讼应当遵循诚实信用原则。 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 《民事诉讼法》第14条:人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 【参考答案】ABCD
  • 本题答案BCD
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  • 【解题思路】 根据原告就被告的一般原则,在侵权诉讼中,被告住所地法院有管辖权。侵权行为地保留了与侵权行为相关的大量证据,侵权行为地法院管辖的话也有利于查清事实。侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。 【相关法条】 《民事诉讼法》第28条:因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。 《民诉法解释》第24条:民事诉讼法第二十九条规定的侵权行为地,包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。 【参考答案】BCD
  • 本题答案ABC
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  • 【解题思路】 两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,原告可以选择其中一个任何法院起诉。如果先立案的法院可以将案件移送给另一个法院,那么原告选择法院起诉的权利就无法实现。同一个案件如果在两个以上的法院审理,那是浪费司法资源,故如果A法院知道B法院已经立案,就不应该重复立案。如果A法院在立案后才发现B法院已经先立案,那直接移送给先立案的法院比报请上级法院指定管辖更为简便,同时也符合《民事诉讼法》第35条根据立案时间先后确定管辖权的原则。 【相关法条】 《民诉法解释》第36条:两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的,不得重复立案;立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的,裁定将案件移送给先立案的人民法院。 【参考答案】ABC
  • 本题答案ABD
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  • 【解题思路】 回避制度的目的一是避开可能不公正审理的嫌疑使案件能够顺利进行,二是避免审判人员利用权力弄虚作假徇私舞弊,作出不公正的裁决。审判法官是诉讼代理人近亲属、接受请客送礼或者违反规定会见诉讼代理人,都会有不公正审理的嫌疑,需要回避。案件的判决,总是会对一方有利,对另一方不利。曾经在另一案件中对同一当事人做出不利裁判,并不能说明该审判员对当事人有偏见。 【相关法条】 《民事诉讼法》第44条:审判人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避: (一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的; (二)与本案有利害关系的; (三)与本案当事人、诉讼代理人有其他关系,可能影响对案件公正审理的。 审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼,或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的,当事人有权要求他们回避。 审判人员有前款规定的行为的,应当依法追究法律责任。 前三款规定,适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。 【参考答案】ABD
  • 本题答案ABC
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  • 【解题思路】 具有专门知识的人,也就是俗说的“专家证人”,其参加诉讼活动局限在专业领域,不能参加专业领域之外的诉讼活动。为了查清相关专业问题,法院和当事人可以询问专家证人,双方的专家证人也可以进行对质。 【相关法条】 《民诉法解释》第123条:人民法院可以对出庭的具有专门知识的人进行询问。经法庭准许,当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问,当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。 具有专门知识的人不得参与专业问题之外的法庭审理活动。 【参考答案】ABC
  • 本题答案ABCD
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  • 【解题思路】 社会团体推荐公民担任诉讼代理人具有严格的限制。这种推荐一般都是基于公益方面的目的,故有推荐资格的社会团体应当是非营利性的法人组织。代理事务也需要和该社会团体有关,比如说被代理人是社会团体的成员或者当事人住所地位于社会团体的活动地域,代理事务属于该社会团体章程载明的业务范围等。社会团体推荐的人也应该是该社会团体知根知底的自己人,比如说是该团体的负责人或者工作人员。 【相关法条】 《民诉法解释》第87条:根据民事诉讼法第五十八条第二款第三项规定,有关社会团体推荐公民担任诉讼代理人的,应当符合下列条件: (一)社会团体属于依法登记设立或者依法免予登记设立的非营利性法人组织; (二)被代理人属于该社会团体的成员,或者当事人一方住所地位于该社会团体的活动地域; (三)代理事务属于该社会团体章程载明的业务范围; (四)被推荐的公民是该社会团体的负责人或者与该社会团体有合法劳动人事关系的工作人员。 专利代理人经中华全国专利代理人协会推荐,可以在专利纠纷案件中担任诉讼代理人。 【参考答案】ABCD
  • 本题答案ACD
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  • 【解题思路】 管辖权是审理法院有权审理该案的基础,如果对该基础有异议,应该在第一时间内提出,以便让法院及时解决该问题。提交答辩状期间是被告能够表达自己意见的最早时间。如果被告不提出答辩状,法院只能裁定中止诉讼,那被告只要拒不配合就可以使诉讼无法进行,这显然不合适。被告出庭是一种义务,不合作那就是缺席判决。原则上撤诉是原告的权利,但为了防止原告和被告勾结,损害公共利益等一些特殊情形,原告撤诉也需要法院准许。 【相关法条】 《民事诉讼法》第125条:人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告,被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。答辩状应当记明被告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式;法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的,不影响人民法院审理。 《民事诉讼法》第127条:人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议,应当审查。异议成立的,裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的,裁定驳回。 当事人未提出管辖异议,并应诉答辩的,视为受诉人民法院有管辖权,但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。 《民事诉讼法》第144条:被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决。 《民事诉讼法》第145条:宣判前,原告申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定。 人民法院裁定不准许撤诉的,原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以缺席判决。 【参考答案】ACD
  • 本题答案ACD
  • 解析:
  • 【解题思路】 调解是民事诉讼的一项基本原则,在一审中可以调解,在二审中也可以调解,在再审中还是可以调解。我国实行两审终审制,二审法院的判决、裁定是终审的判决、裁定。为查清事实而就地办案是一项常见的制度,如在专利复审和无效程序中,经过主任委员或者副主任委员批准,专利复审委员会可以进行巡回口头审理,就地审理办案。 【相关法条】 《民事诉讼法》第169条:第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人,对没有提出新的事实、证据或者理由,合议庭认为不需要开庭审理的,可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件,可以在本院进行,也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 《民事诉讼法》第172条:第二审人民法院审理上诉案件,可以进行调解。调解达成协议,应当制作调解书,由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章。调解书送达后,原审人民法院的判决即视为撤销。 《民事诉讼法》第175条:第二审人民法院的判决、裁定,是终审的判决、裁定。 【参考答案】ACD
  • 本题答案ABC
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  • 【解题思路】 诉讼中止是暂时停止诉讼程序,AB中都有“尚未”的表述,只要该事实以后获得解决,那诉讼程序就可以继续。至于一方当事人因不可抗力不能参加诉讼,该不可抗力总有结束的时候,到那时可以继续进行祝诉讼。D中收养关系的一方当事人死亡,那诉讼继续已经没有意义,属于诉讼终结的情形。 【相关法条】 《民事诉讼法》第150条:有下列情形之一的,中止诉讼: (一)一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的; (二)一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的; (三)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的; (四)一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的; (五)本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的; (六)其他应当中止诉讼的情形。 中止诉讼的原因消除后,恢复诉讼。 【参考答案】ABC
  • 本题答案ABC
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  • 【解题思路】 审判监督程序针对的法律文书,除了判决书和裁定书之外,还包括调解书。法院判决解除了婚姻关系,如果双方当事人都认为不应该解除的话,那重新登记结婚即可,没必要通过再审程序。另外,婚姻关系解除之后,当事人可以另行结婚。如一方已再婚,对原判决是否合法进行再审也没有了意义。当事人申请再审并不意味着该判决不当,故申请再审并不能够停止执行。只有当法院决定再审的时候原判决才会停止执行。 【相关法条】 《民事诉讼法》第199条:当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向上一级人民法院申请再审;当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件,也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的,不停止判决、裁定的执行。 《民事诉讼法》第201条:当事人对已经发生法律效力的调解书,提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的,可以申请再审。经人民法院审查属实的,应当再审。 《民事诉讼法》第202条:当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书,不得申请再审。 【参考答案】ABC
  • 本题答案ACD
  • 解析:
  • 【解题思路】 行政复议针对的是行政机关对自然人或者是法人做出的行政行为,该行政行为影响到相对人的人身权或者财产权,罚款、扣押财产和行政拘留都在该范围内。行政机关对工作人员作出的行政处分属于行政系统内部事务,不属于行政复议的范围。 【相关法条】 《行政复议法》第6条:有下列情形之一的,公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议: (一)对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的; (二)对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的; 《行政复议法》第8条:不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定的,依照有关法律、行政法规的规定提出申诉。 不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理,依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。 【参考答案】ACD
  • 第61题: 【2016年第61题】下列关于行政复议和行政诉讼的说法哪些是正确的?
  • A、公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼,但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外
  • B、人民法院审理行政诉讼案件、行政复议机关受理行政复议申请都应当向申请人收取费用
  • C、行政诉讼和行政复议都只对具体行政行为是否合法进行审查
  • D、公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼,人民法院已经依法受理的,不得申请行政复议
  • 本题答案AD
  • 解析:
  • 【解题思路】 行政行为原则上都要经过司法审查,故对行政复议决定不服的可以提起行政诉讼。当然,如果法律规定行政复议是最终裁决的,那就不能再提起诉讼。民事诉讼和行政诉讼都要收取费用,不过行政复议不收取费用。行政诉讼原则上只审查合法性,行政复议则既审查合法性,也审查合理性。行政复议和行政诉讼当事人只能择一行使,申请了复议就不能提起诉讼,提起诉讼了就不能再申请复议。 【相关法条】 《行政复议法》第3条:依照本法履行行政复议职责的行政机关是行政复议机关。行政复议机关负责法制工作的机构具体办理行政复议事项,履行下列职责: (三)审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当,拟订行政复议决定; 《行政复议法》第5条:公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的,可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼,但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。 《行政复议法》第16条第2款:公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼,人民法院已经依法受理的,不得申请行政复议。 《行政复议法》第39条:行政复议机关受理行政复议申请,不得向申请人收取任何费用。行政复议活动所需经费,应当列入本机关的行政经费,由本级财政予以保障。 【参考答案】AD
  • 本题答案ACD
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  • 【解题思路】 国家知识产权局属于国务院的下属单位,按照向上一级行政机关申请复议的原则,对国家知识产权局的行政行为不服的,应向国务院复议。不过国务院是最高国家行政机关,主要职责为制定方针政策,不宜也难以处理大量的具体行政事务,故此时应向原单位申请复议。如果对复议决定不服,则可以选择提起诉讼或向国务院申请裁决。 【相关法条】 《行政复议法》第14条:对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的,向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的,可以向人民法院提起行政诉讼;也可以向国务院申请裁决,国务院依照本法的规定作出最终裁决。 【参考答案】ACD
  • 本题答案ABD
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  • 【解题思路】 行政复议制度是行政层级监督制度的一种。这种层级监督,是以层级领导、隶属关系为基础和前提的。如果被申请人与复议机关之间没有领导与被领导的隶属关系,复议机关在行政复议中的作用就难以充分发挥,复议机关的决定、指示、要求、责令等,就难以做到令行禁止,从而也不利于切实保障复议申请人的合法权益。交通局属于政府工作部门,同时受到本级人民政府和上级主管机关的双重领导,故复议机关也是这两个。海关、金融、国税、外汇等部门实行垂直领导,故复议机关也只有一个上级主管部门。 【相关法条】 《行政复议法》第12条:对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的,由申请人选择,可以向该部门的本级人民政府申请行政复议,也可以向上一级主管部门申请行政复议。 对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的,向上一级主管部门申请行政复议。 【参考答案】ABD
  • 本题答案ABCD
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  • 【解题思路】 在行政复议中,如果原先的具体行政行为没错,那就维持;如果该做的没做,那就要求去做;如果做错了,那就是变更、撤销或是确认违法。本题4个选项都是做错的情形,选择。 【相关法条】 《行政复议法》第28条第1款:行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查,提出意见,经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后,按照下列规定作出行政复议决定: (三)具体行政行为有下列情形之一的,决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法;决定撤销或者确认该具体行政行为违法的,可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为: 1.主要事实不清、证据不足的; 2.适用依据错误的; 3.违反法定程序的; 4.超越或者滥用职权的; 5.具体行政行为明显不当的。 【参考答案】ABCD
  • 本题答案ACD
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  • 【解题思路】 行政复议更注重效率,故原则上是书面审查。有必要的时候,为了查清事实,复议机关也可以进行调查和听取当事人的意见。 【相关法条】 《行政复议法》第22条:行政复议原则上采取书面审查的办法,但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时,可以向有关组织和人员调查情况,听取申请人、被申请人和第三人的意见。 【参考答案】ACD
  • 本题答案ACD
  • 解析:
  • 【解题思路】 行政诉讼和民事诉讼当中存在着很多共同之处,比如说都实行以事实为依据,以法律为准绳的原则,检察院都可以实行监督,当事人都有权进行辩论等。需要注意的是,法院毕竟和行政机关毕竟不属于同一个系统,故法院对行政行为原则上只进行合法性审查,不进行合理性审查。 【相关法条】 《行政诉讼法》第5条:人民法院审理行政案件,以事实为根据,以法律为准绳。 《行政诉讼法》第6条:人民法院审理行政案件,对行政行为是否合法进行审查。 《行政诉讼法》第10条:当事人在行政诉讼中有权进行辩论。 《行政诉讼法》第11条:人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。 【参考答案】ACD
  • 本题答案BC
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  • 【解题思路】 对于行政机关发布的具有普遍约束力的决定,其上级机关有权改变或者撤销,同级的人大有权撤销,而法院没有撤销的权力。行政机关任免内部工作人员的行为属于行政机关内部的人事管理行为,学理上称为“内部行政行为”,不同于针对行政相对人的外部行政行为,不能提起行政诉讼。行政机关对公民采取的行政强制措施和行政拘留则属于行政诉讼的范围。 【相关法条】 《行政诉讼法》第12条第1款:人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼: (一)对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的; (二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的; 除前款规定外,人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。 《行政诉讼法》第13条:人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼: (一)国防、外交等国家行为; (二)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令; (三)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定; (四)法律规定由行政机关最终裁决的行政行为。 【参考答案】BC
  • 本题答案ABD
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  • 【解题思路】 对于行政诉讼,“根据原告就被告”的一般原则,最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院具有管辖权。另根据新法,行政行为只要经过复议,不管复议机关有没有改变原行政决定,复议机关所在地法院都会拥有管辖权。国务院部门和海关处理的案件都是由中院管辖。海关处理的案件由海事法院管辖,海事法院在级别上也属于中级人民法院。对国务院部门提起的诉讼,不管是新法还是旧法都是由中级法院管辖。 【相关法条】 《行政诉讼法》第15条:中级人民法院管辖下列第一审行政案件: (一)对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件; (二)海关处理的案件; (三)本辖区内重大、复杂的案件; (四)其他法律规定由中级人民法院管辖的案件。 《行政诉讼法》第18条:行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。 经最高人民法院批准,高级人民法院可以根据审判工作的实际情况,确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。 【参考答案】ABD
  • 本题答案ABD
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  • 【解题思路】 根据新法,只要经过复议,那复议机关就注定会成为被告。如果复议机关维持原行政行为,则成为共同被告;如果改变原行政行为,则复议机关单独成为被告。如果是几个主体共同作出某行政行为,那就是他们都有“贡献”,类似于“共同侵权”,自然都应当作为被告。行政机关的被告必须是行政主体。受行政机关委托的组织不属于行政主体,他是代替行政主体去履行职责,责任只能由委托机关来承担。 【相关法条】 《行政诉讼法》第26条:公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,作出行政行为的行政机关是被告。 经复议的案件,复议机关决定维持原行政行为的,作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告;复议机关改变原行政行为的,复议机关是被告。 复议机关在法定期限内未作出复议决定,公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的,作出原行政行为的行政机关是被告;起诉复议机关不作为的,复议机关是被告。 两个以上行政机关作出同一行政行为的,共同作出行政行为的行政机关是共同被告。 行政机关委托的组织所作的行政行为,委托的行政机关是被告。 行政机关被撤销或者职权变更的,继续行使其职权的行政机关是被告。 【参考答案】ABD
  • 本题答案AC
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  • 【解题思路】 在行政诉讼当中,当事人有权申请审判人员和书记员回避。李某为审判人员,回避由院长决定,张某为书记员,回避由审判长决定。 【相关法条】 《行政诉讼法》第55条:当事人认为审判人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判,有权申请审判人员回避。 审判人员认为自己与本案有利害关系或者有其他关系,应当申请回避。 前两款规定,适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。 院长担任审判长时的回避,由审判委员会决定;审判人员的回避,由院长决定;其他人员的回避,由审判长决定。当事人对决定不服的,可以申请复议一次。 【参考答案】AC
  • 本题答案ABCD
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  • 【解题思路】 证据的作用是用来证明某种事实,至于证据的表现形式是哪种并不是关键。上述选项涉及的事物都可以用来证明某种事实,故都属于证据。 【相关法条】 《行政诉讼法》第33条:证据包括: (一)书证; (二)物证; (三)视听资料; (四)电子数据; (五)证人证言; (六)当事人的陈述; (七)鉴定意见; (八)勘验笔录、现场笔录。 以上证据经法庭审查属实,才能作为认定案件事实的根据。 【参考答案】ABCD
  • 本题答案ABD
  • 解析:
  • 【解题思路】 如果行政行为存在严重问题,那就应当被撤销,证据不足,适用法律法规错误或者明显不当,都是存在严重问题的情形。如果是程序轻微违法,同时给原告的权利没产生什么实际影响的话,那就也没必要撤销了,确认违法就行。 【相关法条】 《行政诉讼法》第70条:行政行为有下列情形之一的,人民法院判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出行政行为: (一)主要证据不足的; (二)适用法律、法规错误的; (三)违反法定程序的; (四)超越职权的; (五)滥用职权的; (六)明显不当的。 《行政诉讼法》第74条:行政行为有下列情形之一的,人民法院判决确认违法,但不撤销行政行为: (一)行政行为依法应当撤销,但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的; (二)行政行为程序轻微违法,但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一,不需要撤销或者判决履行的,人民法院判决确认违法: (一)行政行为违法,但不具有可撤销内容的; (二)被告改变原违法行政行为,原告仍要求确认原行政行为违法的; (三)被告不履行或者拖延履行法定职责,判决履行没有意义的。 【参考答案】ABD
  • 第73题: 【2016年第73题】根据行政诉讼法及相关规定,下列关于审判监督程序的哪些说法是正确的?
  • A、地方各级人民检察院发现同级人民法院已经发生法律效力的判决遗漏诉讼请求的,可以向同级人民法院提出抗诉
  • B、地方各级人民检察院发现同级人民法院已经发生法律效力的判决遗漏诉讼请求的,可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉
  • C、上级人民检察院发现下级人民法院已经发生法律效力的判决遗漏诉讼请求的,应当提出抗诉
  • D、最高人民检察院发现各级人民法院已经发生法律效力的判决遗漏诉讼请求的,应当提出抗诉
  • 本题答案BCD
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  • 【解题思路】 检察院抗诉涉及到法院和检察院两大系统之间的关系,因此有诸多的限制。最高人民检察院作为检察机关里面级别最高的,有权对包括最高人民法院在内的各级人民法院的判决提出抗诉。上级人民检察院的行政级别高于下级人民法院,故有权对下级人民法院的判决提出抗诉。如果是人民检察院要对同级人民法院的判决提出抗诉,那就需要绕一大圈,如昆山市检察院要对昆山市法院的判决作提起抗诉,昆山市检察院就需要去找上级苏州市检察院,由苏州检察院下向苏州市中级法院提出抗诉。 【相关法条】 《行政诉讼法》第93条:最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第九十一条规定情形之一,或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的,应当提出抗诉。 地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第九十一条规定情形之一,或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的,可以向同级人民法院提出检察建议,并报上级人民检察院备案;也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。 各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为,有权向同级人民法院提出检察建议。 【参考答案】BCD
  • 本题答案AD
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  • 【解题思路】 审查员写的论文为著作权法保护的客体。如果是他写的审查意见通知书,那则属于官方文件,不受著作权法保护。法律的官方译文属于官方文件,同样不属于著作权法保护的客体。时事新闻不属于著作权法保护的客体,至于该新闻是否通过互联网发布并没有关系。杂技则是著作权法当中明确规定的艺术作品类型。 【相关法条】 《著作权法》第5条:本法不适用于: (一)法律、法规,国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件,及其官方正式译文; (二)时事新闻; (三)历法、通用数表、通用表格和公式。 【参考答案】AD
  • 本题答案ABD
  • 解析:
  • 【解题思路】 署名权顾名思义,就是在作品上署名的权利。署名权属于人身权,作者死亡后署名权是由继承人保护,但不能继承。如果署名权可以继承,那周海婴就可以把鲁迅的作品属上自己的名字来出版。作品的修改可以作者自己进行,也可以委托他人进行,故修改权可以授权给他人行使。作者死亡后修改权也是由继承人来保护。 【相关法条】 《著作权法》第10条第1款:著作权包括下列人身权和财产权: (二)署名权,即表明作者身份,在作品上署名的权利; (三)修改权,即修改或者授权他人修改作品的权利; 《著作权法实施条例》第15条:作者死亡后,其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护。 著作权无人继承又无人受遗赠的,其署名权、修改权和保护作品完整权由著作权行政管理部门保护。 【参考答案】ABD
  • 本题答案BCD
  • 解析:
  • 【解题思路】 署名权、修改权和保护作品完整权属于人身权,保护期不受限制。发表权虽然也是属于人身权,但是考虑到为了促进作品的传播,故发表权的期限是截止于作者终生及其死亡后五十年。 【相关法条】 《著作权法》第20条:作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。 《著作权法》第21条第1款:公民的作品,其发表权、本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年,截止于作者死亡后第五十年的12月31日;如果是合作作品,截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。 【参考答案】BCD
  • 本题答案BC
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  • 【解题思路】 齐某购买该国画后,获得了该画的所有权,但并没有获得该画的著作权。齐某作为原件的所有人,将该画挂出来供大家欣赏是可以的,但是复制发行就不可以。另外,该画在拍卖过程中公众已经接触到,已经不存在发表权了。 【相关法条】 《著作权法》第18条:美术等作品原件所有权的转移,不视为作品著作权的转移,但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。 【参考答案】BC
  • 本题答案ABC
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  • 【解题思路】 表明表演者身份、保护表演形象不受歪曲和许可他人从现场直播和公开传送其现场表演都属于表演者的权利。D选项针对的客体变成了录音录像制品,属于录音录像者的权利。 【相关法条】 《著作权法》第38条:表演者对其表演享有下列权利: (一)表明表演者身份; (二)保护表演形象不受歪曲; (三)许可他人从现场直播和公开传送其现场表演,并获得报酬; (四)许可他人录音录像,并获得报酬; (五)许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品,并获得报酬; (六)许可他人通过信息网络向公众传播其表演,并获得报酬。 被许可人以前款第(三)项至第(六)项规定的方式使用作品,还应当取得著作权人许可,并支付报酬。 【参考答案】ABC
  • 本题答案ABCD
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  • 【解题思路】 侵犯著作权诉讼的地域管辖同样适用侵权诉讼的管辖原则,被告住所地和侵权行为地法院都具有管辖权,其中侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权复制品储藏地和侵权复制品查封扣押地。 【相关法条】 《著作权民事纠纷解释》第4条:因侵犯著作权行为提起的民事诉讼,由著作权法第四十六条、第四十七条所规定侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。 前款规定的侵权复制品储藏地,是指大量或者经营性储存、隐匿侵权复制品所在地;查封扣押地,是指海关、版权、工商等行政机关依法查封、扣押侵权复制品所在地。 【参考答案】ABCD
  • 本题答案ABCD
  • 解析:
  • 【解题思路】 停止侵害和赔偿损失属于最为常见的民事责任承担方式。著作权除了财产权之外,还涉及到人身权,故侵犯著作权的民事责任当中还经常适用消除影响和赔礼道歉。 【相关法条】 《著作权法》第47条:有下列侵权行为的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任: 【参考答案】ABCD
  • 本题答案ABCD
  • 解析:
  • 【解题思路】 著作权的保护,只涉及到表达不包括思想,处理过程、操作方法或者数学概念都属于思想的范畴,不受著作权法保护。 【相关法条】 《计算机软件保护条例》第6条:本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。 【参考答案】ABCD
  • 本题答案ABCD
  • 解析:
  • 【解题思路】 钻石“八心八箭”形状属于使得产品获得实质性价值的形状,如果该形状被注册为商标,那其他竞争对手就无法将钻石切割成此种形状。元宵为圆球形,属于商品自身的性质产生的形状,如果该形状被注册为商标,那其他竞争对手就无法再卖元宵。汽车的流线型属于为获得技术效果而需有的形状,如果被注册为商标,也会产生垄断的效果。商标的功能性来区分不同的商品提供者,如果商标缺乏显著特征,也没有通过使用取得显著特征,那显然不能作为商标使用。 【相关法条】 《商标法》第11条:下列标志不得作为商标注册: (一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的; (二)仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的; (三)其他缺乏显著特征的。 前款所列标志经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册。 《商标法》第12条:以三维标志申请注册商标的,仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状,不得注册。 【参考答案】ABCD
  • 本题答案ABD
  • 解析:
  • 【解题思路】 带有民族歧视性,带有欺骗性和外国的国旗相同,都是商标不得使用的情形。仅仅表示商品的质量那是缺乏显著性,无法作为商标注册的,但可以使用。 【相关法条】 《商标法》第10条第1款:下列标志不得作为商标使用: (二)同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的,但经该国政府同意的除外; (六)带有民族歧视性的; (七)带有欺骗性,容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的; 《商标法》第11条:下列标志不得作为商标注册: (一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的; (二)仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的; (三)其他缺乏显著特征的。 前款所列标志经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册。 【参考答案】ABD
  • 本题答案AC
  • 解析:
  • 【解题思路】 2013年商标法修改之后实行“一标多类”制度,申请人可以通过一份申请,在多个不同的类别商品上申请注册同一商标。随着技术的进步,商标注册申请也可以通过数据电文方式提出。 【相关法条】 《商标法》第22条:商标注册申请人应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称,提出注册申请。 商标注册申请人可以通过一份申请就多个类别的商品申请注册同一商标。 商标注册申请等有关文件,可以以书面方式或者数据电文方式提出。 【参考答案】AC
  • 本题答案ABC
  • 解析:
  • 【解题思路】 如果商标注册人的名义、地址或者是其他事项发生变更,那商标的主体实质上并没有发生改变,因此只需要进行变更。如果法律要求企业变更名称、地址或者其他注册事项后,要重新提起商标注册,则意味着企业更名之后不能继承原先的商标资产,那显然是不合理的。代理人变更后,为了便于商标局和变更后的代理机构联系,需要办理变更手续。改变商标标志,就不再是原来的商标,需要重新提起申请。 【相关法条】 《商标法》第41条:注册商标需要变更注册人的名义、地址或者其他注册事项的,应当提出变更申请。 《商标法实施条例》第17条:申请人变更其名义、地址、代理人、文件接收人或者删减指定的商品的,应当向商标局办理变更手续。 申请人转让其商标注册申请的,应当向商标局办理转让手续。 【参考答案】ABC
  • 本题答案CD
  • 解析:
  • 【解题思路】 商标退化为通用名称或者连续三年不使用,任何人都可以提出撤销申请。在使用商标过程当中自行改变注册商标或者改变注册人名义,则应当由地方工商局处理。 【相关法条】 《商标法》第49条:商标注册人在使用注册商标的过程中,自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的,由地方工商行政管理部门责令限期改正;期满不改正的,由商标局撤销其注册商标。 注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的,任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的,经国务院工商行政管理部门批准,可以延长三个月。 【参考答案】CD
  • 本题答案ACD
  • 解析:
  • 【解题思路】 以欺骗手段取得注册的商标,可以由商标局主动宣告无效,也可以由申请人向商评委请求宣告无效。商标局作出的无效宣告决定,自然应当书面通知当事人,否则当事人难以及时提起救济。对商标局的无效决定不服的,救济程序是去找商评委申请复审。 【相关法条】 《商标法》第44条:已经注册的商标,违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的,或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的,由商标局宣告该注册商标无效;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。 商标局做出宣告注册商标无效的决定,应当书面通知当事人。当事人对商标局的决定不服的,可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会应当自收到申请之日起九个月内做出决定,并书面通知当事人。有特殊情况需要延长的,经国务院工商行政管理部门批准,可以延长三个月。当事人对商标评审委员会的决定不服的,可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。 其他单位或者个人请求商标评审委员会宣告注册商标无效的,商标评审委员会收到申请后,应当书面通知有关当事人,并限期提出答辩。商标评审委员会应当自收到申请之日起九个月内做出维持注册商标或者宣告注册商标无效的裁定,并书面通知当事人。有特殊情况需要延长的,经国务院工商行政管理部门批准,可以延长三个月。当事人对商标评审委员会的裁定不服的,可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标裁定程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。 【参考答案】ACD
  • 本题答案ABC
  • 解析:
  • 【解题思路】 商标转让应当签订协议,并由当事人双方共同向商标局提出申请。我国的商标还承担着保证商品质量的功能,故受让人应当保证使用商标的商品质量。为了防止消费者混淆,在同一种商品上注册的近似的商标,需要一并转让。 【相关法条】 《商标法》第42条:转让注册商标的,转让人和受让人应当签订转让协议,并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。 转让注册商标的,商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标,或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标,应当一并转让。 对容易导致混淆或者有其他不良影响的转让,商标局不予核准,书面通知申请人并说明理由。 转让注册商标经核准后,予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。 【参考答案】ABC
  • 第89题: 【2016年第90题】根据商标法及相关规定,下列哪些行为属于侵犯注册商标专用权的行为?
  • A、未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的
  • B、未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,容易导致混淆的
  • C、未经商标注册人的许可,在类似商品上使用与其注册商标相同的商标,容易导致混淆的
  • D、未经商标注册人的许可,在类似商品上使用与其注册商标近似的商标,容易导致混淆的
  • 本题答案ABCD
  • 解析:
  • 【解题思路】 商标的本质是区分不同的商品来源,故容易导致相关公众混淆的行为,都属于侵犯商标权。如果是在同一种商品上使用与注册商标相同的商标,那必然会造成混淆,故在构成要件中就没有再明确指出“容易导致混淆”这一要件。 【相关法条】 《商标法》第57条:有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权: (一)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的; (二)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的; (三)销售侵犯注册商标专用权的商品的; (四)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;(五)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的; (六)故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件,帮助他人实施侵犯商标专用权行为的; (七)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。 【参考答案】ABCD
  • 本题答案AB
  • 解析:
  • 【解题思路】 假冒他人注册商标或者擅自使用他人的包装装潢,显然都不正当,都属于不正当竞争行为。鲜活产品的保质期短,为了防止更大的损失,以低于成本的价格销售也是无奈之举。以明示的方式给对方折扣不属于不正当竞争,暗中在帐外给回扣才是不正当竞争。 【相关法条】 《反不正当竞争法》第5条:经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手: (一)假冒他人的注册商标; (二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品; (三)擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品; (四)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。 《反不正当竞争法》第8条:经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。 经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。 《反不正当竞争法》第11条:经营者不得以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品。有下列情形之一的,不属于不正当竞争行为: (一)销售鲜活商品; (二)处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品; (三)季节性降价; (四)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。 【参考答案】AB
  • 本题答案AC
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  • 【解题思路】 捏造事实吹嘘自己为虚假宣传,诽谤他人属于商业诽谤,两者都是不正当竞争行为。 【相关法条】 《反不正当竞争法》第9条:经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。 《反不正当竞争法》第14条:经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。 【参考答案】AC
  • 本题答案AC
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  • 【解题思路】 植物新品种保护制度和专利制度存在很多的相同之处,但也有一些显著区别。专利权的保护期限自申请之日起算,而品种权的保护期限自授权之日起算。另外不同的植物品种,保护期限也不一样,其中藤本植物、林木、果树和观赏树木为20年。 【相关法条】 《植物新品种保护条例》第34条:品种权的保护期限,自授权之日起,藤本植物、林木、果树和观赏树木为20年,其他植物为15年。 【参考答案】AC
  • 本题答案AB
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  • 【解题思路】 植物新品种权的合理使用只规定了两种情形,即科研目的的使用和农民的自繁自用。基于商业目的的使用则是品种权所明确禁止的。 【相关法条】 《植物新品种保护条例》第10条:在下列情况下使用授权品种的,可以不经品种权人许可,不向其支付使用费,但是不得侵犯品种权人依照本条例享有的其他权利: (一)利用授权品种进行育种及其他科研活动; (二)农民自繁自用授权品种的繁殖材料。 【参考答案】AB
  • 本题答案ABCD
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  • 【解题思路】 集成电路布图设计的权利人,有权对布图设计进行全部或者部分进行复制,或者是布图设计投入商业利用,这是应有之义。 【相关法条】 《集成电路布图设计保护条例》第7条:布图设计权利人享有下列专有权: (一)对受保护的布图设计的全部或者其中任何具有独创性的部分进行复制; (二)将受保护的布图设计、含有该布图设计的集成电路或者含有该集成电路的物品投入商业利用。 【参考答案】ABCD
  • 本题答案ABCD
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  • 【解题思路】 商标和专利属于工业产权,这当无疑义。厂商名称在我国法律当中对应的是企业名称,也属于工业产权的范畴。货源标记或者原产地名称,我国法律中对应的是地理标志,也属于工业产权。 【相关法条】 《巴黎公约》第1条:本联盟的建立;工业产权的范围 (1)适用本公约的国家组成本联盟,以保护工业产权。 (2)工业产权的保护对象有专利、实用新型、工业品外观设计、商标、服务商标、厂商名称、产地标志或者原产地名称和制止不正当竞争。 (3)对工业产权应当作最广义的理解,它不仅适用于工业和商业本身,而且也应同样适用于农业和采掘业,适用于一切制成品或者天然产品,例如葡萄酒、谷物、烟叶、水果、家畜、矿物、矿泉水、啤酒、花卉和谷粉。 (4)专利应当包括本联盟国家的法律承认的各种工业专利,如输入专利、改进专利、增补专利和增补证书等。 【参考答案】ABCD
  • 第96题: 【2016年第97题】根据《保护工业产权巴黎公约》的规定,下列哪些说法是正确的?
  • A、成员国国民在某一成员国申请的专利,与在其他成员国或者非成员国就同一发明所取得的专利相互独立
  • B、成员国国民就同一发明在优先权期限内向不同成员国申请的专利,在某一成员国被驳回的,在其他成员国亦必须被驳回
  • C、成员国可以以专利产品的销售受到本国法律禁止为理由,拒绝授予专利权
  • D、成员国不得以专利产品的销售受到本国法律禁止为理由,拒绝授予专利权
  • 本题答案AD
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  • 【解题思路】 根据国家主权独立原则,各国对专利的授权都是相互独立的。同样的发明创造在美国被授权并不意味着在中国也能被授权,在美国被驳回也不意味着在中国会被驳回。专利是否能被授权跟该技术方案本身相关,与专利产品的销售是否会受到法律的禁止无关,如新型坦克无法在市场上自由销售,但其显然可以申请国防专利。 【相关法条】 《巴黎公约》第4条之二:专利:在不同国家就同一发明取得的专利的独立性 (1)本联盟国家的国民在本联盟各国申请的专利,与在其他国家(不论是否本联盟的成员)就同一发明所取得的专利是相互独立的。 (2)上述规定应当以不受限制的意义来理解,尤其是指在优先权期间申请的各项专利,就其无效和丧失权利的理由以及其正常的期间而言,是相互独立的。 (3)本规定适用于在其开始生效时已经存在的一切专利。 (4)同样,在有新国家加入的情况下,本规定应当适用于加入时新加入国和其他国家两方面已经存在的专利。 (5)在本联盟各国,因享有优先权利益而获得专利的期间,与没有优先权的利益而申请或授予的专利的期间相同。 《巴黎公约》第4条之四:专利:在法律限制销售情况下的可享专利性 不应当以专利产品的销售或者依专利方法获得的产品的销售受到本国法律的限制或限定为理由,而拒绝授予专利或者宣告专利无效。 【参考答案】AD
  • 本题答案ABCD
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  • 【解题思路】 根据我国的专利法和商标法,要求优先权的,都必须要在规定期限内提出优先权,声明提交在先申请副本。首次申请需要是正规国家申请或与正规的国家申请相当的申请,这样才能确定申请日。另外,巴黎公约允许根据实用新型的优先权提出外观设计申请。 【相关法条】 《巴黎公约》第4条:A.至Ⅰ.专利、实用新型、工业品外观设计、商标、发明人证书:优先权。G.申请的分案 A (1)任何人,或者其权利继受人,已经在本联盟国家之一正式提交专利、实用新型注册、工业品外观设计注册或者商标注册的申请的,为了在其他国家提交申请,在以下规定的期间内应当享有优先权。 (2)任何申请,凡是根据本联盟任何国家的本国立法或者根据本联盟各国之间缔结的双边或多边条约,与国家的正规申请等同的,应当承认为产生优先权。 (3)国家的正规申请是指,在有关国家中足以确定申请提交日期的任何申请,而不问该申请以后的结局如何。 D (1)任何人希望利用一项在先申请的优先权的,应当作出声明,说明提出该申请的日期和受理该申请的国家。每一国家应当确定作出该项声明的最后日期。 (3)本联盟国家可以要求作出优先权要求声明的任何人提出以前提交的申请(说明书、附图等)的副本。该副本需要经原受理申请的机关证明属实,但不需要经任何认证,无论如何可以在提交后一申请后3个月内的任何时候提交,不需缴纳费用。本联盟国家可以要求该副本附有上述机关出具的载明申请日的证明书和译文。 E (1)依靠以实用新型申请为基础的优先权而在一个国家提出工业品外观设计申请的,优先权的期间应当与对工业品外观设计规定的优先权期间相同。 【参考答案】ABCD
  • 本题答案BC
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  • 【解题思路】 根据我国商标法的规定,商标连续三年不使用的话则会被撤销。在商标申请注册时,该商标是否已经使用并无关系。事实上,为避免风险,一般企业都应当先注册再使用。 【相关法条】 TRIPs第15条:可保护客体 1.任何标记或标记的组合,只要能够将一企业的货物和服务区别于其他企业的货物或服务,即能够构成商标。此类标记,特别是单词,包括人名、字母、数字、图案的成分和颜色的组合以及任何此类标记的组合,均应符合注册为商标的条件。如标记无固有的区别有关货物或服务的特征,则各成员可以由通过使用而获得的显著性作为注册的条件。各成员可要求,作为注册的条件,这些标记应为视觉上可感知的。 2.第1款不得理解为阻止一成员以其他理由拒绝商标的注册,只要这些理由不背离《巴黎公约》(1967)的规定。 3.成员可以将使用作为注册条件。但是,一商标的实际使用不得作为接受申请的一项条件。不得仅以自申请日起3年期满后商标未按原意使用为由拒绝该申请。 4.商标所适用的货物或服务的性质在任何情况下不得形成对商标注册的障碍。 5.各成员应在商标注册前或在注册后迅速公布每一商标,并应对注销注册的请求给予合理的机会。此外,各成员可提供机会以便对商标的注册提出异议。 【参考答案】BC
  • 本题答案BCD
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  • 【解题思路】 监禁属于刑事制裁,责令停止侵权、损害赔偿属于民事责任。另外,在知识产权侵权中,权利人可以要求侵权人赔偿合理费用,其中包括律师费。 【相关法条】 TRIPs第44条:禁令 1.司法当局应有权令一当事方停止侵权,特别是应有权在清关后立即阻止那些涉及知识产权侵权行为的进口商品进入其管辖内的商业渠道。如果这些受保护的客体是在某人知道或有合理的根据知道从事这些客体的买卖会构成知识产权侵权之前获得或订购的,各成员没有义务赋予上述授权。 2.虽然有本部分其他条款的规定,只要符合第二部分专门针对未经权利持有人许可的政府使用或政府认可的第三者使用而作的规定,各成员可以把针对这种使用给予的救济限于根据第三十一条(h)款应支付的报酬。在其他情况下,应适用本部分项下的救济,或如这类救济与一成员的法律不符,则应采取公告裁决的方式,并应给予足够的补偿。 TRIPs第45条:损害 1.司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿费,以便补偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害,其条件是侵权者知道或应该知道他从事了侵权活动。 2.司法部门应有权责令侵权者向权利所有者支付费用,其中可以包括适当的律师费。在适当的情况下,即使侵权者不知道或者没有正当的理由应该知道他从事了侵权活动,缔约方也可以授权司法部门,责令返还其所得利润或/和支付预先确定的损害赔偿费。 【参考答案】BCD
  • 本题答案D
  • 解析:
  • 【解题思路】 根据《专利文献种类标识代码标准》,A为发明专利申请公布;B为发明专利授权公告;C为发明专利权部分无效宣告的公告;U为实用新型专利授权公告;Y为实用新型专利权部分无效宣告的公告;S为外观设计专利授权公告或专利权部分无效宣告的公告。 【参考答案】D
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